供求信息
? ? 為保護(hù)歐盟企業(yè)免受外國補(bǔ)貼導(dǎo)致的扭曲效應(yīng)，歐盟委員會出臺了白皮書[1]。白皮書項(xiàng)下規(guī)定了針對外國補(bǔ)貼擬采取的措施，這將為歐盟再添一種新型監(jiān)管工具，使得歐盟委員會能夠?qū)ν鈬顿Y特別是針對來自中國的投資展開廣泛審查，現(xiàn)有或未來投資中涉及政府補(bǔ)貼的中國企業(yè)及相關(guān)利益方應(yīng)當(dāng)仔細(xì)審閱白皮書中的各項(xiàng)措施，并盡可能在白皮書征求意見階段（截止于2020年9月23日）向歐盟委員會提交意見。
?????? 一、問題的提出和白皮書的出臺意義
? ? 目前，歐盟的國家援助規(guī)則僅適用于歐盟成員國。此次出臺新規(guī)則的目的在于：填補(bǔ)歐盟對于目前不屬于歐盟國家援助規(guī)則適用范圍、由非歐盟政府向在歐盟開展業(yè)務(wù)的公司提供補(bǔ)貼這一問題的“監(jiān)管空白”；以及解決某些公司可能基于外國補(bǔ)貼獲得不公平競爭優(yōu)勢的問題，從而創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境。
? ? 盡管白皮書以鋁和半導(dǎo)體為例說明了外國補(bǔ)貼可能產(chǎn)生的扭曲效應(yīng)，但白皮書所規(guī)定的措施可適用于所有市場情形和行業(yè)[2]。
? ? 二、擬議方案與監(jiān)管措施
? ? 白皮書規(guī)定了三個執(zhí)法模塊，以對在歐盟引起“扭曲”的外國補(bǔ)貼進(jìn)行監(jiān)管。該等措施廣泛適用于目前在歐盟開展業(yè)務(wù)的企業(yè)、擬在歐盟進(jìn)行的投資以及公共領(lǐng)域的招投標(biāo)。
? ? 模塊一為審查和解決市場扭曲問題的一般機(jī)制。該機(jī)制將使歐盟委員會（以及成員國政府）能夠依據(jù)職權(quán)對獲得外國補(bǔ)貼的企業(yè)進(jìn)行調(diào)查。在該模塊下，調(diào)查分為初步審查階段和進(jìn)一步調(diào)查階段。在有證據(jù)表明外國補(bǔ)貼造成了扭曲效應(yīng)的情況下，歐盟委員會進(jìn)一步調(diào)查程序?qū)?。如果確定補(bǔ)貼將造成了市場扭曲，歐盟委員會可以施加救濟(jì)措施。救濟(jì)措施的形式包括要求補(bǔ)貼企業(yè)退還補(bǔ)貼或者其他在附條件批準(zhǔn)一項(xiàng)合并審查交易時通常會附加的結(jié)構(gòu)性或行為性救濟(jì)措施[3]。
? ? 模塊二為針對利用外國補(bǔ)貼收購歐盟企業(yè)導(dǎo)致扭曲效應(yīng)情形設(shè)立的強(qiáng)制申報(bào)制度。模塊二項(xiàng)下規(guī)定的程序與歐盟委員會現(xiàn)有的合并控制審查制度類似。如果交易方使用外國補(bǔ)貼為收購歐盟目標(biāo)業(yè)務(wù)的控制權(quán)交易進(jìn)行融資，且目標(biāo)業(yè)務(wù)的營業(yè)額超過1億歐元（約合人民幣8.05億元），則交易方需要就該等收購交易向歐盟委員會申報(bào)。除營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)以外，歐盟委員會也可能會考慮其他輔助標(biāo)準(zhǔn)，如交易規(guī)?；蛏陥?bào)前三年獲得的財(cái)政支持總金額。值得注意的是，白皮書中規(guī)定的“控制”范圍大于合并控制制度下的“控制”范圍，可以涵蓋使用外國補(bǔ)貼收購35％以上的股份或投票權(quán)或其他“重大影響”的交易。申報(bào)過程中交易方應(yīng)當(dāng)“維持現(xiàn)狀”，在獲得批準(zhǔn)前不得進(jìn)行交割。如果發(fā)現(xiàn)補(bǔ)貼性收購將導(dǎo)致扭曲效應(yīng)，歐盟委員會可以通過施加類似于方案一下的救濟(jì)措施附條件批準(zhǔn)交易，或者禁止交易。
? ? 模塊三旨在解決對公共采購領(lǐng)域產(chǎn)生的扭曲效應(yīng)。與模塊二中的強(qiáng)制申報(bào)制度類似，白皮書要求獲得任何外國補(bǔ)貼的投標(biāo)人在參加公共領(lǐng)域招標(biāo)時向招標(biāo)國政府進(jìn)行申報(bào)。白皮書中提出的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)包括申報(bào)前三年獲得了外國補(bǔ)貼或者獲得的補(bǔ)貼金額超過特定門檻。如果中標(biāo)人可能涉及外國補(bǔ)貼且正在接受調(diào)查，相關(guān)公共采購程序可能需要待調(diào)查結(jié)果出來后才能進(jìn)行。如果調(diào)查發(fā)現(xiàn)確實(shí)存在導(dǎo)致扭曲效應(yīng)的外國補(bǔ)貼，則享受補(bǔ)貼的投標(biāo)人可能失去參與現(xiàn)有甚至未來的公共采購程序的資格。
? ? 三、評估外國補(bǔ)貼所導(dǎo)致的扭曲效應(yīng)
? ? 外國補(bǔ)貼僅在直接或間接在歐盟導(dǎo)致扭曲效應(yīng)的情況下才屬于上述三個模塊的監(jiān)管范圍。這三個模塊針對的是第三國提供的補(bǔ)貼，而與受益人的國籍無關(guān)。
? ? 外國補(bǔ)貼的范圍
? ? 白皮書將“外國補(bǔ)貼”界定為非歐盟國家的政府或任何公共機(jī)構(gòu)提供的、使受助人獲益的財(cái)政支持，包括：直接向在歐盟設(shè)立的企業(yè)提供的外國補(bǔ)貼；向在歐盟以外設(shè)立的企業(yè)提供、但由在歐盟設(shè)立的當(dāng)事方使用的或者用于幫助對歐盟企業(yè)進(jìn)行收購或者用于參與公共采購的外國補(bǔ)貼[4]。
? ? 財(cái)政支持可以有多種形式，包括：如注資、補(bǔ)助、貸款等資金或負(fù)債的轉(zhuǎn)移；如優(yōu)惠稅收待遇或財(cái)政激勵措施等放棄或?qū)捗夤彩杖耄换蛱峁┗蛸徺I產(chǎn)品及服務(wù)。
? ? 白皮書進(jìn)一步指出，提供外國補(bǔ)貼并非一定出于經(jīng)濟(jì)目的，提供補(bǔ)貼的方式也可能有所不同[5]。例如，外國政府可以向歐盟境外的母公司提供如選擇性激勵的企業(yè)稅收制度等形式的補(bǔ)貼，該母公司隨后可通過集團(tuán)內(nèi)部交易為位于歐盟的子公司提供資金。外國政府可能通過提供優(yōu)惠融資、貸款擔(dān)保和其他降低資金成本等方式操控并購交易。另外，提供專門稅收優(yōu)惠（所得稅減免）或由政府支持型投資基金或中介機(jī)構(gòu)提供資金等措施的直接目的可能在于為企業(yè)的境外投資提供支持。
? ? 扭曲效應(yīng)的范圍
? ? 首先，白皮書規(guī)定了外國補(bǔ)貼的最低標(biāo)準(zhǔn)：如果企業(yè)連續(xù)三年獲得的外國補(bǔ)貼低于200,000歐元（約合160萬元人民幣），該等外國補(bǔ)貼將不會受到審查。
? ? 其次，白皮書列舉了幾類較可能造成扭曲效應(yīng)的外國補(bǔ)貼形式，包括：出口融資補(bǔ)貼；對陷入財(cái)務(wù)困境的企業(yè)提供債務(wù)豁免（在市場投資者不會提供的條件下）；進(jìn)行不限金額或期限的擔(dān)保；一般性稅收豁免以外的針對個別企業(yè)的單獨(dú)稅收豁免；及直接為收購提供資金的補(bǔ)貼。
? ? 再次，除上述形式以外，白皮書還提出了其他多個標(biāo)準(zhǔn)用以個案分析具體的扭曲效應(yīng)，包括補(bǔ)貼金額、受益人的情況、市場情形、受益人在歐盟境內(nèi)的經(jīng)營狀況等。就模塊二而言，白皮書提出還需考慮收購方是否享有在其國內(nèi)市場的特權(quán)，而收購方可以利用這種特權(quán)影響其在歐盟的市場地位。
? ? 歐盟利益測試的適用
? ? 如果確定存在實(shí)際或潛在的扭曲效應(yīng)，白皮書提出可進(jìn)一步適用一項(xiàng)歐盟利益測試，該測試旨在平衡相關(guān)補(bǔ)貼造成的扭曲效應(yīng)以及可能對歐盟產(chǎn)生的積極影響。進(jìn)行比較時需要考慮公共政策利益，如創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會、實(shí)現(xiàn)氣候中和及環(huán)境保護(hù)、數(shù)字化轉(zhuǎn)換、安全、公共秩序以及公共安全和韌性等。不過上述歐盟利益測試是否會進(jìn)一步具體化還有待觀察，包括基于何種具體標(biāo)準(zhǔn)來確定外國投資者在多大程度上可以基于為歐盟帶來的利益來抗辯其獲得補(bǔ)貼的合理性。
? ? 展望：對中國投資的潛在影響
? ? 白皮書提出的方案適用范圍非常廣泛。現(xiàn)有或未來投資中涉及政府補(bǔ)貼支持的中國企業(yè)及相關(guān)利益方應(yīng)當(dāng)仔細(xì)審閱白皮書中的各項(xiàng)措施，并盡可能在白皮書征求意見階段向歐盟委員會提交意見。中國企業(yè)及相關(guān)利益方應(yīng)當(dāng)格外注意：
? ? 1、該審查制度的適用潛在被濫用的風(fēng)險，具體體現(xiàn)在方案的適用范圍方面，包括“外國補(bǔ)貼”和“扭曲”的內(nèi)涵和構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，以及營業(yè)額門檻和控制權(quán)的認(rèn)定問題；
? ? 2、信息提供及信息披露問題，尤其是考慮到中國國有企業(yè)的結(jié)構(gòu)相對復(fù)雜。
? ? 針對中國？盡管白皮書并沒有明確針對中國，但是這些措施的出臺使得近幾個月來歐洲和世界各地本就瞬息萬變的外國直接投資管制環(huán)境更不確定。因?yàn)閾?dān)憂在新冠肺炎疫情危機(jī)的背景下，中國以較低的價格收購不良海外資產(chǎn)，而且中國可能比其他主要經(jīng)濟(jì)體更早、更快地從危機(jī)中復(fù)蘇，各方均在加快推動相關(guān)監(jiān)管措施的出臺。白皮書還特別以鋁和半導(dǎo)體這兩個對中國來說至關(guān)重要且具有戰(zhàn)略意義的行業(yè)為例，說明外國補(bǔ)貼可能會產(chǎn)生扭曲效應(yīng)。
? ? 該監(jiān)管措施與其他投資和監(jiān)管措施之間的相互作用。白皮書為歐盟處理外國投資問題再添新型監(jiān)管工具。歐盟委員會擬在現(xiàn)行競爭法和貿(mào)易法相關(guān)規(guī)則（包括外國直接投資篩選機(jī)制）運(yùn)行的同時適用白皮書中的各項(xiàng)措施。因此，一項(xiàng)交易在取得批準(zhǔn)之前，除可能需要根據(jù)跨轄區(qū)反壟斷申報(bào)審查和外國直接投資篩選機(jī)制進(jìn)行不同的申報(bào)和審查程序之外，還將可能需要依據(jù)白皮書中新提出的外國補(bǔ)貼機(jī)制進(jìn)行申報(bào)和審查。
? ? 在公開征求意見過程中需要考慮的問題之一是，上述不同的監(jiān)管措施和審查流程之間如何無縫對接且互不沖突，尤其是涉及不同審查機(jī)關(guān)之間的信息共享、救濟(jì)措施的采用和審查時間表等方面。另一需要考慮的問題是，現(xiàn)有的競爭法規(guī)則是否已足以解決外國補(bǔ)貼可能導(dǎo)致的扭曲效應(yīng)。例如：
? ? 1.德國的競爭執(zhí)法機(jī)關(guān)近期在審查中車株洲收購福斯羅機(jī)車一案時考慮了中國政府提供的補(bǔ)貼。該機(jī)關(guān)稱：“我們在對交易進(jìn)行競爭評估時考慮了國家補(bǔ)貼、技術(shù)和財(cái)務(wù)工具的可得性以及相對其他股權(quán)的戰(zhàn)略優(yōu)勢等問題。我們同時還考慮了中國中車基于在其他市場所獲得的政府補(bǔ)貼所獲得的低價和傾銷策略以及成本優(yōu)勢所可能造成的威脅。”[6]
? ? 2.歐盟委員會數(shù)次嘗試過分析國有企業(yè)的影響。在審查法國電力集團(tuán)（EDF）和中廣核集團(tuán)（CGN）聯(lián)合收購其他多家核能源企業(yè)一案時，歐盟委員會在分析控制權(quán)時考慮到了國資委在能源行業(yè)的決策權(quán)和影響力。[7]
? ? 歐盟利益測試。歐盟利益測試在中國企業(yè)抗辯政府補(bǔ)貼合理性的過程中可能將發(fā)揮重要作用。中國駐歐盟代表團(tuán)曾表示：“中國的補(bǔ)貼措施主要是為了鼓勵環(huán)保和節(jié)能，支持研發(fā)活動和創(chuàng)新，促進(jìn)公司結(jié)構(gòu)優(yōu)化?！比缟衔乃觯摐y試要求平衡相關(guān)補(bǔ)貼造成的扭曲效應(yīng)及其可能對歐盟產(chǎn)生的積極影響。這首先要求白皮書進(jìn)一步明確利益測試的適用范圍，包括可能產(chǎn)生積極影響的補(bǔ)貼類型以及積極影響可能大于扭曲效應(yīng)的情形。其次，中國投資者應(yīng)當(dāng)認(rèn)真評估并預(yù)測市場上對其當(dāng)前及未來涉及政府補(bǔ)貼的投資可能出現(xiàn)的批評聲音，并就該等投資可能帶來的積極影響準(zhǔn)備清晰、自洽的說明。
? ? 征求意見期結(jié)束后，歐盟委員會計(jì)劃在2021年通過立法落實(shí)白皮書中的各項(xiàng)方案。不過歐盟委員會的執(zhí)行副主席表示，白皮書中的新型監(jiān)管工具將在征求期屆滿后的“幾個月內(nèi)”投入使用。[8]
? ? 注釋： 1. 見https://ec.europa.eu/competition/international/overview/foreign_subsidies_white_paper.pdf。 2. 白皮書指出，經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）估計(jì)（1）根據(jù)研究，在2013-2017年期間，政府對鋁行業(yè)企業(yè)的支持總計(jì)達(dá)到200-700億美元（具體取決于財(cái)政支持的估算方式）；及（2）在對21家大型半導(dǎo)體企業(yè)樣本的研究中，政府在2014-2018年期間提供的支持總額超過了500億美元。 3. 例如，剝離與外國補(bǔ)貼相關(guān)的資產(chǎn)或產(chǎn)能；禁止某些投資或使用補(bǔ)貼進(jìn)行的收購；第三方權(quán)限；以公平、合理和非歧視（FRAND）條款進(jìn)行許可，禁止特定的市場行為；公布某些研發(fā)成果等。 4. 為了確定財(cái)政支持是否能帶來利益，白皮書提出了需要考慮的多項(xiàng)因素，包括投資者、融資的市場利率以及相關(guān)商品/服務(wù)的適當(dāng)回報(bào)。白皮書，第46頁。 5. 白皮書，第8頁。 6. 見， https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2020/27_04_2020_CRRC_Vossloh.html. 7. 見https://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m7850_429_3.pdf. 8. 見， https://www.politico.eu/article/brussels-eu-china-weapons-shield-market/.
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